El origen del beneficiario final en Nicaragua

Desde el pasado 25 de Agosto del año 2020, con la aprobación de la Ley número 1035 «Ley de reforma a la ley 698, Ley General de los Registros Públicos y al Código de Comercio de la República de Nicaragua«, Nicaragua incorporó a su sistema jurídico el registro de beneficiario final, y desde entonces se han creado nuevas disposiciones con el objeto de procurar una implementación efectiva de la obtención de la información de beneficiario final de las entidades jurídicas que operan en Nicaragua, aunque aún persisten ciertos vacíos y aspectos que mejorar.

La aprobación de estas disposiciones respecto al beneficiario final ocasionó en su momento un debate en el gremio jurídico; no obstante, estas iniciativas no obedecen a caprichos o requerimientos locales, sino que obedecen al cumplimiento y adhesión a iniciativas globales que buscan evitar el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo (LA/FT). Estas iniciativas son dirigidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), y para el caso particular de Latinoamérica, por el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT).

El GAFILAT es uno de los grupos regionales del GAFI, y agrupa a 18 países de América del Sur, Centroamérica y Norteamérica, y apoya a sus miembros en la implementación de las 40 recomendaciones del GAFI. Bajo ese contexto, Nicaragua adquirió el estatus de miembro del GAFILAT en el año 2013, y durante su primer año inició un proceso de seguimiento intensificado, para luego pasar en el año 2014 a un estatus de seguimiento regular.

Como parte del proceso de verificación y supervisión en la implementación de las 40 recomendaciones, el GAFI a través de sus órganos regionales organiza evaluaciones mutuas en las que un cierto número de expertos de diferentes Estados parte, evaluan la situación y cumplimiento de un determinado país respecto a las 40 recomendaciones del GAFI.

Nicaragua ha tenido hasta la fecha dos (2) evaluaciones mutuas. La primera en el año 2009, efectuada por el Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC), en la que se concluyó que Nicaragua cumplía con 4 recomendaciones; mayormente cumplía con 7 recomendaciones; parcialmente cumplía con 28 recomendaciones; no cumplía con 9 recomendaciones, y 1 recomendación resultaba no aplicable.

La segunda evaluación mutua fue llevada a cabo en el 2017, y en dicha evaluación se concluyó que Nicaragua cumplía con 3 recomendaciones; mayormente cumplía con 19 recomendaciones; parcialmente cumplía con 12 recomendaciones, y no cumplía con 6 recomendaciones.

Como puede verse, se refleja una mejoría entre la primera y segunda evaluación mutua, y, de hecho, el informe de la segunda evaluación mutua recalca el esfuerzo que el gobierno de Nicaragua estaba llevando a cabo para llevar a cumplimiento las 40 recomendaciones, aunque faltaba trabajo por hacer. Luego de ese informe de evaluación mutua, se han dado distintos informes de seguimiento y recalificación, en los que se ha recalificado el cumplimiento de Nicaragua a las 40 recomendaciones basado en los cambios legislativos efectuados, y en la efectiva implementación de las recomendaciones, cuyos resultados evaluaré en artículos posteriores.

Entre las 40 recomendaciones no cumplidas a dicha fecha (2017), se encontraban la recomendación número 24 (Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas) y la recomendación número 25 (Transparencia y beneficiario final de las estructuras jurídicas). Para poder entender como llegamos a las regulaciones que hoy tenemos sobre beneficiario final, hay que entender y analizar lo que la segunda evaluación mutua expresó respecto a estas 2 recomendaciones que fueron calificadas como no cumplidas, y lo cual es el objetivo de este artículo para luego en artículos posteriores entrar a analizar los avances que han ocurrido para cambiar la calificación de estas dos (2) recomendaciones.

En ese sentido, respecto a la recomendación número 24, el informe destacó lo siguiente:

• Para los casos de constitución de personas jurídicas mercantiles y personas sin fines de lucro, se requieren los antecedentes de los socios directos de la persona jurídica a constituir, pero si se trata de una estructura societaria en cascada, no es requisito para constituir la persona jurídica aguas abajo, la información de los beneficiarios finales aguas arriba.
• Nicaragua no ha desarrollado una evaluación de riesgos para cada tipo de personas jurídicas disponible en el país que considere, según su constitución y características, la vulnerabilidad y exposición a ser mal usadas para lavado de activos y financiamiento al terrorismo (LA/FT).
• La información sobre los directores, propietarios y/o accionista de la sociedad mercantil, no se encuentra en el Registro Mercantil, sin que exista la obligación, bajo sanción específica, de actualizar la información más allá de la proporcionada al momento de la inscripción, cuya información es solo respecto al momento de la constitución de la sociedad y no refleja los posteriores cambios de propiedad y de la composición de su directorio y plana administrativa.
• La normativa de Nicaragua no exige a las sociedades mercantiles obtener y mantener, ni establece el requisito de inscripción en el Registro Mercantil, de la información sobre los beneficiarios finales de las sociedades mercantiles.
• No hay exigencia de que la información sobre el beneficiario final sea precisa y actualizada.
• No existe norma expresa que establezca la obligación para las personas jurídicas y/o para las respectivas autoridades supervisoras, de mantener registros por al menos 5 años de toda la información sobre beneficiario final de la misma a la época de su disolución.
• Una vez obtenida la personalidad jurídica, el hecho de no actualizar la información básica de la persona jurídica solo puede traer como consecuencia, en los casos que corresponda, la inoponibilidad del acto jurídico o su ineficacia frente a terceros. Por otro lado, en materia de información sobre beneficiario final de las personas jurídicas, la legislación de Nicaragua ni siquiera contempla consecuencias civiles para el incumplimiento de las exigencias de información en los términos de los criterios analizados.
• Aún cuando las autoridades de Nicaragua cuentan con las facultades para requerir la información básica de una persona jurídica, sus accionistas y eventualmente sobre beneficiario final, la disponibilidad de la misma y su actualización no están garantizadas, lo que disminuye y afecta la posibilidad de cooperar con las autoridades competentes extranjeras.

Respecto a la recomendación número 25, el informe concluyó lo siguiente:

• La ley 741 que regula el contrato de fideicomiso, cuando define lo que se entiende por fideicomiente y fideicomisario, señala que es la «persona» que constituye y la que se beneficia de esta figura legal, respectivamente. A continuación, establece que por «persona» se entenderá tanto la natural como la jurídica, así como la nacional y la extranjera. Por tanto, considerando que en el contrato es obligación identificar a la «persona» pero no a quien está detrás de la persona cuando se trata de una persona jurídica, se concluye que no es posible establecer a pimera línea, en el contrato de fideicomiso, quién o quiénes serán la(s) personas naturales que ejercen el control sobre el fideicomiso en los casos en el que el fideicomisario sea una persona jurídica, aumentándose la opacidad en los casos de estructuras societarias complejas, sobre todo cuando alguna de ellas se encuentra en el extranjero.
• No se establece en la ley obligación alguna respecto de la conservación de la información de identificación de los partícipes del fideicomiso ni de proveedores de servicios, asesores, gerentes de inversión, contadores, ni asesores fiscales.
• Para el caso en que quien actúa como fiduciario es una institución financiera bajo supervisión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SIBOIF) o de la Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI), en cumplimiento de las obligaciones de prevención establecidas en la Ley 793 «Ley Creadora de la Unidad de Análisis Financiero» (ya derogada), para los sujetos obligados a reportar, la conservación de la información por 5 años está regulada. Para el resto de fiduciarios profesionales no existe la obligación de conservación de registros por el período señalado.
• Salvo la obligación de proveer la información requerida para la constitución del fideicomiso, la Ley 741 no establece exigencias de actualización de dicha información.
• No existe una obligación expresa para que el fiduciario, de manera activa, revele a la institución financiera o actividades y profesiones no financieras designadas, con la que establece una relación comercial, de que está actuando en esa calidad respecto de fondos que son parte de la mencionada relación comercial.
• En principio las autoridades de cumplimiento de ley pueden requerir infomración a cualquier autoridad administrativa en un ámbito colaborativo. En el caso de los fideicomisos solo existe información registrada en sede administrativa en aquellos casos en que el fideicomiso afecta bienes inmuebles, ya que en estos casos la ley exige que se constituyan por escritura pública y que esta se inscriba en el registro público.
• En general, y salvo una excepción particular, la legislación no contempla sanciones concretas para la falta de entrega de la información sobre el fideicomiso a las autoridades competentes.

Muchos de los aspectos mencionados en el informe de la segunda evaluación mutua han sido subsanados mediante cambios legislativos que discutiré en artículos posteriores; por ahora, la idea del presente artículo era sentar las bases del origen de nuestras regulaciones de beneficiario final, sobre las cuales estaré comentando en otros artículos, incluyendo derecho comparado y el progreso de los informes de seguimiento y recalificación del GAFI. No obstante, creo que antes de avanzar con el tema, era importante entender el origen del mismo.