Al no contar en Nicaragua con tratados para evitar la doble tributación, ni tener mayor involucramiento en la esfera fiscal internacional, pues no formamos parte de ninguna de las iniciativas de la OCDE respecto al marco inclusivo o acuerdos para el intercambio de información con fines fiscales, una de las consultas más comunes que recibimos asesores fiscales locales de parte de empresas internacionales con interés de hacer negocios en Nicaragua, tiene relación a las reglas de establecimiento permanente (PE) y el riesgo de establecer un PE en el país en determinadas transacciones.
Este es un tema controvertido en el ámbito internacional y para ello existen guías tanto de la OCDE como de la ONU para la interpretación del concepto de PE y su aplicación en los tratados para evitar la doble tributación. El tema podría ser un poco más sencillo en Nicaragua si existiesen regulaciones o normativas aplicables al tema, pero lo cierto es que también hay poco interés estatal para aplicar las reglas incorporadas en el sistema jurídico local desde el año 2013 con la aprobación de la Ley de Concertación Tributaria (LCT), pues a mi mejor entendimiento hasta el día de hoy, no existe un caso en que la autoridad fiscal haya reconsiderado una transacción y determinado la existencia de un PE.
En relación al establecimiento permanente (PE), la LCT lo define de la siguiente forma: “Se define como establecimiento permanente: 1. El lugar en el cual un contribuyente no residente realiza toda o parte de su actividad económica, y comprende, entre otras: a. La sede central de dirección o administración; b. Las sucursales; c. Las oficinas o representante; d. Las fábricas; e. Los talleres; y f. Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales. 2. También comprende: a. Una obra o un proyecto de construcción o instalación o las actividades de supervisión en conexión con los mismos, pero sólo sí la duración de esa obra, proyecto o actividad de supervisión excedan de seis meses; y, b. Servicios de consultoría empresarial, siempre que excedan de seis meses dentro de un período anual. 3. No obstante lo dispuesto en los numerales 1 y 2 anteriores, cuando una persona distinta de un agente independiente actúe por cuenta de un contribuyente no residente, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en Nicaragua respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, si la misma: a. Tiene en Nicaragua poderes con facultad para suscribir habitualmente contratos o realizar actos en nombre de la empresa; o, b. No tiene dichos poderes, pero mantiene habitualmente en Nicaragua un depósito de bienes o mercancías desde el cual realiza regularmente entregas de bienes o mercancías en nombre de la empresa”.
De la definición anterior, la cual es bastante similar al modelo de la ONU, se pueden extraer algunos temas que requieren de atención especial al momento de analizar el concepto. Como dije, al no existir tratados para evitar la doble tributación, las interpretaciones de los modelos de la OCDE y/o de la ONU, no necesariamente se convierten en las reglas aplicables, aunque la autoridad fiscal podría extraer y aplicar a circunstancias locales, ya sea de forma total o parcial, dichos comentarios al momento de aplicarlo en Nicaragua. Lo ideal sería que la autoridad fiscal local emitiera sus propias normativas o que su regulación fuese incorporada como reforma al reglamento de la LCT, o que de forma clara y precisa se hiciera referencia a aplicación de los comentarios de la OCDE o la ONU para la determinación de PE local. Al no existir interpretaciones ni guías locales, no hay certeza de la forma en que la autoridad fiscal podría interpretar un caso particular.
El problema se torna un poco más complejo cuando analizamos las recientes modificaciones que ha sufrido el concepto de establecimiento permanente tanto en el modelo para evitar la doble tributación de la OCDE como el de Naciones Unidas, y las modificaciones a sus comentarios, los cuales surgen y se originan en el marco del informe titulado “Lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios” publicado en febrero de 2013, y del cual surgen las acciones BEPS publicadas en su formato de informe final en el año 2015, y dentro de las cuales particularmente la acción 7 titulada “Impedir la exclusión fraudulenta del estatus de establecimiento permanente”, aborda las modificaciones propuestas al concepto de establecimiento permanente.
Las modificaciones propuestas abordan temas concernientes a:
- La elusión fraudulenta del estatus de EP mediante acuerdos de comisionistas y estrategias similares.
- La elusión artificiosa del estatus de establecimiento permanente acogiéndose a las excepciones de actividades específicas, las cuales por cierto, no están contempladas en la legislación local nicaragüense.
- Otras estrategias para la elusión artificial del estatus de establecimiento permanente, tales como el fraccionamiento de contratos, y estrategias para la venta de seguros en un Estado sin tener un EP en el mismo.
- La atribución de beneficios a EPs y la interacción con las acciones relativas a precios de transferencias.
En artículos siguientes abordaré algunas de estas modificaciones propuestas, pues este artículo será el primero de una serie de artículos en los que abordaré el tema del establecimiento permanente. No obstante, lo importante por ahora es entender que Nicaragua no ha emitido ningún tipo de guía ni regulación respecto al concepto de establecimiento permanente adoptado en la legislación local en el año 2013, y que dicho concepto en el ámbito internacional empezó un proceso de modificación a partir del año 2015, lo que ha hecho que algunos estados hayan acordado la modificación de sus tratados para evitar la doble tributación, aunque no todos aprobaron tales modificaciones en sus convenios, o los aprobaron en distintos formatos.
Habrá que esperar si en el futuro cercano se emiten dichas guías en Nicaragua o bien, si se reglamenta el artículo 8 de la LCT, o se modifica el mismo para incluir algunas de las modificaciones que a nivel internacional se han discutido. Mientras no exista una aplicación y ejecución efectiva del concepto de establecimiento permanente, puede no existir voluntad legislativa para incorporar dichos cambios, aunque esto es un tema que conviene discutir y tener funcionarios públicos capacitados para su implementación, pues es otro mecanismo que puede resultar efectivo para la recaudación fiscal del país.
Perspectiva fiscal 