La Ley 350 «Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo» define el silencio administrativo como «el efecto que se produce en los casos en que la administración pública omitiere su obligación de resolver en el plazo de treinta días. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración hubiere dictado ninguna resolución, se presumirá que existe una aceptación de lo pedido a favor del interesado«. Hasta antes de la ley 350, salvo disposición en contrario, se entendía el silencio administrativo en sentido negativo, lo que permitía al administrado una vez vencido el plazo para resolver por la administración pública, acudir al órgano jerárquico superior en busca de una respuesta en respeto al derecho constitucional de petición.
No obstante, la Ley 350 estableció como regla general el silencio administrativo positivo, aunque aún existen disposiciones que mantienen el carácter negativo del silencio administrativo como es el caso del artículo 102 de la Ley de Concertación Tributaria, en el que se establece la posibilidad de solicitar un acuerdo de precios anticipados (APA) en materia de precios de transferencia, entendiéndose que de no ser aprobada, denegada o modificada la propuesta del contribuyente, la misma se entenderá desestimada una vez transcurrido el plazo de treinta (30) días a partir de la solicitud.
Es importante destacar que el silencio administrativo suple la omisión de la administración, pero no suple ni sana las omisiones del interesado, ni exime a éste ni a aquella del cumplimiento de la legalidad. De modo que, si el interesado no ha cumplido todos los requisitos exigibles en el caso concreto, el silencio será ineficaz. Por la misma razón, el contenido de la solicitud debe ser conforme a derecho, respetuosa de la normativa sectorial aplicable, pues el silencio estimatorio no puede autorizar pretensiones ilegales. De ahí que nuestra Corte Suprema de Justicia ha establecido que el silencio tiene su origen constitucional en el referido derecho de petición, operando toda vez que nos encontremos con una petición cierta, determinada y dentro de la ley, es decir, no cabe contra legem, ni ante fraude y desviación de poder. (Sentencias de la Sala Contencioso Administrativo número 1 de las 10:00 a.m. del 28 de agosto del 2009, sentencia número 86 de las 12:31 p.m. del 03 de diciembre de 2015 y sentencia número 114 de las 10:46 a.m. del 22 de agosto del 2019).
Cabe destacar que la jurisprudencia española ha establecido tres criterios respecto a los efectos que produce el silencio administrativo positivo. El primero, que establece que el silencio permitía considerar aprobada o estimada la solicitud en sus propios términos, cualquiera que fuera su contenido, incluso fuera de la legalidad, así que la autoridad dicta actos nulos o anulables pero eficaces, produciendo el silencio todos sus efectos. El segundo criterio va en sentido inverso y considera que el silencio suple el acto expreso omitido, pero sólo dentro de los límites autorizados por la ley, de tal forma que el silencio constituye un beneficio del particular frente a la falta de resolución expresa, pero no frente a la legalidad misma, de obligado respeto tanto para el solicitante que debe acomodar el contenido de su solicitud a la legalidad, como para la administración pública, cuya falta de respuesta no debe servir para autorizar la ilegalidad.
Finalmente una tercera línea intermedia que privaba al silencio de eficacia sólo ante vicios esenciales meritorios de una declaración de nulidad de pleno derecho, no así ante otra clase de vicios de menor gravedad o simples irregularidades. De las tres líneas apuntadas, la segunda ha acabado por imponerse, sentando como principio claro y determinante la inviabilidad del silencio contra legem. Esta posición adoptada por la sala de lo contencioso administrativo del tribunal supremo de España ha sido retomada por la sala contencioso administrativo de la Corte Suprema de Justicia nicaragüense en sentencia número 129 de las 8:30 a.m. del 5 de octubre del 2017. (ver también sentencia de la sala contencioso administrativa número 131 de las 10:50 a.m. del 23 de junio del 2022).
Lo anterior implica que ante una situación de silencio administrativo positivo, debe analizarse la legalidad misma de la petición del administrado para determinar si el acto presunto puede cumplir todos sus efectos. Es por ello que la Ley 350 establece la competencia con carácter exclusivo de la sala contencioso-administrativo para conocer las situaciones de omisión de atribuciones por parte de la administración pública.
Entonces, ante una situación de silencio administrativo ante la cual se pretenda alegar el efecto del silencio administrativo positivo, la vía a seguir será la de lo contencioso-administrativo sin necesidad de agotar la vía administrativa ante el superior jerárquico, pues la omisión de resolver implica el agotamiento de la vía administrativa conforme el artículo 46 numeral 2) de la Ley 350. Así ha sido también dispuesto en sentencia 186 de la 1:30 p.m. del 23 de noviembre del 2017, en el que la sala de lo contencioso administrativo expresó lo siguiente: «... Al analizar el presente caso, se aprecia que el demandante interpuso el catorce de mayo de dos mil diez, Recurso de Revisión en contra del Ajuste No. 81, que es el Recurso que alega fue resuelto de manera extemporánea, ya que recibió notificación el uno de julio de dos mil diez. Sin embargo ESTA SALA aprecia que el demandante siguió interponiendo los recursos de Apelación y Revisión que establece la Ley, por lo que dejó de un lado el supuesto silencio administrativo que invoca. Al respecto, el artículo 48 de la Ley No. 350 establece: “Artículo 48.- Del Plazo para Ejercer la Acción Contencioso-Administrativa en Caso de Omisión, Silencio Administrativo, o Simples Vías de Hecho. El plazo para ejercer la acción contencioso-administrativa en caso de omisión de atribuciones y obligaciones propias de la administración, silencio administrativo, o simples vías de hecho, precluye a los sesenta días y se computarán así: 1) Cuando se tratare de omisión de atribuciones u obligaciones administrativas, a partir del día siguiente de la denuncia ante la Administración Pública de la omisión en que ésta hubiere incurrido. 2) Cuando se tratare de los casos contemplados en el Artículo 37 de la presente Ley, al día siguiente hábil del vencimiento del plazo concedido por dicha disposición. En caso que se tratare de simples vías de hecho, desde que éstas se produjeren. 3) En caso que se tratare de simples vías de hecho y desde transcurrido el plazo de diez días que señala el artículo 38 de la presente Ley”. Por lo que es evidente para esta Sala que la parte demandante no puede venir a alegar Silencio Administrativo cuando en la vía administrativa convalidó la supuesta resolución extemporánea. En todo caso, lo que debió haber hecho en caso de recibir una notificación extemporánea, era denunciar el silencio administrativo ante la instancia administrativa y comparecer posteriormente ante esta Sala en el plazo de ley a interponer la Demanda Contencioso Administrativa.- Por lo que ESTA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO declara sin lugar la solicitud de Silencio Administrativo Positiva invocada por la parte demandante.»
Cabe destacar que en dicho caso, la sala desestimó el argumento del silencio administraitvo positivo aunque sí conoció el fondo del asunto de la demanda, por lo que entiende la sala que de no hacerse uso de la figura del silencio administrativo positivo agotando así la vía administrativa, y continuar el proceso administrativo, se estaría entonces renunciando a dicha pretensión, criterio que a su vez es contradictorio con la misma doctrina y criterios de la sala constitucional donde se ha expresado que lo otorgado por silencio administrativo positivo no puede luego ser revocado mediante la resolución expresa, sin perjuicio de la revisión del efecto causado pues el silencio administrativo no opera contra legem.
Ahora bien, dicho lo anterior, en una reciente sentencia del año 2023, la sala de lo contencioso-administrativo expresó que la denuncia a que hace referencia el artículo 48 numeral 1) de la Ley 350, debe hacerse al día siguiente de vencido el plazo. Al respecto la sala contencioso-administrativo expresó lo siguiente: «… En el caso de estudio, esta Sala observa que el demandante después de vencido el término de treinta días, que tenía la Alcaldesa Municipal de Managua para emitir resolución el día doce de mayo del año dos mil veinte, debió denunciar el silencio administrativo ante la autoridad edilicia, pero éste lo hizo hasta ciento dieciocho (118) días después del doce de mayo de dos mil veinte, el demandante es confeso al expresar que hizo la denuncia del silencio ciento dieciocho días después de vencido el término establecido en el artículo 40 de la Ley No. 40 «Ley de Municipios» y sus reformas, lo que para esta Sala contraviene lo establecido en el artículo 48, numeral 1), al pretender el demandante que esta Sala se pronuncie sobre el supuesto silencio administrativo positivo a favor de su representada, cuando hemos podido constatar que contrario a lo establecido en el artículo 48, numeral 1, es bien claro acerca de que la denuncia se hace: «a partir del día siguiente de la denuncia ante la Administración Pública de la omisión en que ésta hubiere incurrido», que en el presente caso es el día trece de mayo de dos mil veinte.»
En la sentencia anterior, la sala de lo contencioso-administrativo expresó que la denuncia debe efectuarse al día siguiente del vencimiento del plazo para resolver; no obstante, la sala no se refirió a los efectos de tal afirmación, pues si la sala considera que la denuncia debió hacerse tal día, y el artículo 48 de la Ley 350 establece que el plazo para presentar la demanda es de 60 días luego de presentada la denuncia, entonces, la sala contencioso-administrativo tendría que haber declarado la demanda extempóranea pues de los hechos se desprende que la denuncia fue hecha 118 días despúes de vencido el plazo para resolver; sin embargo, no lo hizo y decretó una sentencia desestimatoria por razones distintas, por lo que lamentablemente no queda claro el efecto que pretende dar la sala contencioso-administrativo a tal criterio.
Sin perjuicio de lo anterior, considero que la jurisdicción contencioso-administrativa no debe ser considerada en perjuicio del contribuyente pues su naturaleza es revisora de los actos administrativos. En la década de los 40´s en España se consideraba el transcurso del plazo sin ejercer la acción contencioso-administrativo como una preclusión del derecho para luego reclamar ante una resolución expresa extempóranea; criterio que causaba perjuicio al administrado y beneficiaba a la administración quien podía además mantener silencio y así finiquitar el proceso sin emitirse nunca una resolución ni expresa ni presunta. Dicho criterio fue modificado en beneficio del administrado, eliminando el efecto preclusivo de los derechos del contribuyente.
El criterio adoptado por la corte suprema de justicia me parece va en detrimento de los administrados pues el artículo 48 numeral 1) de la Ley 350 establece que el plazo de 60 días para interponer la acción se computa a partir de la denuncia del silencio administrativo, pero no hay nada en la Ley 350 que indique que dicha denuncia deba hacerse al día siguiente del vencimiento del plazo. Si el silencio administrativo es positivo se entiende que hay una presunción en beneficio del contribuyente, a quien lo único que resta es denunciar el silencio y revisar que la resolución no violente la propia ley o se haya adquirido mediante fraude o desviación de poder, razón por la cual no veo sentido al criterio estricto mencionado por la sala contencioso-administrativo.
Por otro lado, también se genera a mi juicio un problema evidente que radica en que en reiterada jurisprudencia, tanto la sala constitucional como la sala contencioso-administrativo han referido que el plazo de notificación de las resoluciones no debe incluirse dentro del plazo para resolver -criterio que crea además inseguridad jurúdica y a mi juicio debería abandonarse, existiendo también suficiente doctrina en favor de dicho sentido-, debiendo darle a la administración un plazo razonable para notificar el acto administrativo. Entonces, cabe hacerse la pregunta de ¿si ante tal situación, la denuncia debería hacerse al día siguiente de vencido el plazo como ha hecho el cómputo la sala contencioso-administrativo en la sentencia discutida, o bien, si debiera hacerse luego del tiempo prudencial para dar lugar al acto de notificación?
De hecho, la misma sentencia mencionada cita el criterio del plazo prudencial para notificación de la siguiente forma: «El silencio administrativo es la ausencia de la resolución expresa de la Administración Pública, teniendo consecuencias distinta según lo establecido en la Ley que regula la materia (Baena Alcázar, catado por Ernesto García Trevijano-Garnica, El Silencio Administrativo en el Derecho Español, Ed. Civitas S.A., Pág. 80); con acierto se ha expresado que tanto en el Silencio Administrativo Positivo, como en el Silencio Administrativo Negativo, la voluntad en sentido amplio queda sustituida directamente por la Ley, produciéndose, lo que para Fernández de Velázcos, es «la más elevada expresión de la voluntad administrativa: la de la LEY». (Ob. Cit., pág. 82 y 125). Señala Ernesto García Trevijano Garnica, en su obra citada «podría definirse el silencio administrativo en sentido estricto como una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y producida además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones» (Ob. Cit., pág. 79). Así, el Silencio Administrativo tiene su origen constitucional en el referido Derecho de Petición, operando toda vez que nos encontremos con una petición cierta, determinada y dentro de la ley, es deci no cabe contra legem, ni ante Fraude y Desviación de Poder. Señala el Español Ernesto García Trevijano Garnica, «si se obliga a la Administración a notificar el acto expreso dentro del plazo del silencio, en realidad se le estará disminuyendo el plazo para resolver, ya que no dispondrá del mismo de manera completa, al tener que dedicar parte del tiempo a notificar el acto al interesado. En este sentido, se insiste sobre la necesidad de que la Administración cuente con el plazo completo del silencio para resolver. En definitiva, el interesado deberá esperar diez días hábiles, a partir de la terminación de plazo de silencio para que surja el acto presunto por silencio positivo que le legitimará a actuar en el sentido solicitado» (Ernesto García Trevijano Garnica, Ob Cit. pág. 164); no pudiendo la Administración Pública, posteriormente dictar un acto de signo contrario al concedido por la Ley, a través del Silencio Administrativo Positivo, ni retirarlo del mundo jurídico (Eduardo García de Enterría – Tomás Ramón Fernández Ob Cit. Pág. 561, y García Trevijano Garnica, pág. 85). Ahora bien, si el ciudadano se presenta a la Administración pasado el término del Silencio Administrativo, y antes de los diez días, en busca de su resolución, manteniendo esta su silencio, sin notificarle la resolución correspondiente, de ipso facto opera el Silencio Administrativo Positivo con toda su implicancia.» El criterio anterior a la vez ha sido expuesto en las sentencias número 464 de las 10:46 a.m. del día 27 de octubre del 2010 y número 104 de las 10:52 a.m. del 15 de marzo del 2005, ambas de la sala constitucional.
Lo cierto es que considero que los cambiantes criterios y la rigurosidad en la aplicación de la ley crean una inseguridad jurídica al administrado, y lo que se creó en el derecho administrativo como una garantía del administrado se torna en un obstáculo procesal cuando no se establecen reglas claras, transparentes y además de conocimiento general. No me queda duda que a pesar de la existencia del silencio administrativo positivo en Nicaragua desde hace más de dos décadas, es todavía una figura en desarrollo. Evidencia de esto son las demandas contencioso-administrativas interpuestas por la procuraduría general de la república en busca de la declaración de la nulidad del silencio administrativo positivo decretado por el Tribunal Aduanero y Tributario Administrativo (TATA) en casos de solicitudes de compensaciones y devoluciones de saldos a favor, cuyo proceso por sí mismo merece un análisis aparte.
Nicaragua amerita un desarrollo de la materia administrativa. Existe vasta doctrina en el tema, y ya va siendo hora de crear un proceso administrativo que garantice la debida aplicación del principio de legalidad, que garantice los derechos de los administrados, y que obligue a la administración pública a la emisión de actos administrativos en debida forma. Como dije, la jurisdicción contencioso-administrativa se creó como una garantía del administrado para revisar los actos de la administración pública. Si bien es cierto, también es deber de la sala revisar la legalidad de los mismos actos cuando beneficien al administrado, la jurisdicción contencioso-administrativo debe mantener su fin último que es la de garantizar la legalidad de los actos administrativos y no ser un obstáculo para el ejercicio de los derechos de los administrados.
Perspectiva fiscal 